Tras más de dos años de debate y fruto de una coalición multipartidaria que agrupó a extremos del espectro político, el Congreso aprobó un proyecto de ley que permite que las algunas madres cabeza de familia en condición de marginalidad puedan sustituir la prisión por trabajos en servicio de la comunidad. Sin embargo, el Presidente lo devolvió. ¿Qué pasó?

El proyecto de Ley 093 de 2019 Senado – 498 de 2020 Cámara contempla la posibilidad de que quienes hayan sido condenadas por primera vez a delitos de hurto, estupefacientes, concierto para delinquir o, en general, delitos con pena impuesta de menos de 8 años, puedan solicitar la sustitución de la prisión por una condena equivalente a trabajos no remunerados de utilidad pública (como recuperación del espacio público, mantenimiento ambiental o actividades educativas, entre otras). Durante su paso por el Congreso, esta iniciativa agrupó a legisladores de todos los partidos (incluido el Centro Democrático) e, incluso, contó con concepto favorable de parte de la Comisión de Política Criminal que -dicho sea de paso- preside el Ejecutivo.

A resumidas cuentas, las objeciones del presidente se centran en que la inclusión de algunos delitos “graves” y no contemplar también a los hombres es inconstitucional porque desatiende las obligaciones internacionales del Estado en materia de persecución de la delincuencia y genera un perverso incentivo que terminaría por instrumentalizar a las mujeres en la comisión de conductas criminales. En consecuencia, se opone a “sustituir las condenas a pena privativa de libertad por una sanción simbólica consistente en horas semanales de trabajo social” (textualmente, así).

El Ejecutivo alega que el proyecto viola los compromisos internacionales de Colombia frente a la persecución y represión de las “graves conductas delictivas”, como lo son el concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, narcotráfico y, en general, todos los delitos con pena de más de 6 años de prisión. Teniendo en cuenta que estos delitos son los que mantienen a la mayoría la población femenina tras las rejas, no parece una objeción menor. 

De entrada, llama la atención que el Presidente haga referencia a los instrumentos internacionales que obligan al Estado a perseguir las conductas delictivas y no, en cambio, a todos los demás que limitan al ius puniendi. En particular, tratándose de la maternidad tras las rejas, ha olvidado mencionar la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Todos estos -y muchos otros- obligan al Estado a proteger a esta población vulnerable tanto o más que los que emplea el ejecutivo para objetar el proyecto.

Pero, incluso si ese no fuera el caso, la objeción no tendría lugar, pues recurre a conceptos del derecho internacional que no son aplicables, eo ipso, al ordenamiento nacional. Tal es el caso de la “gravedad” de los delitos, que no significa lo mismo en materia internacional que en Colombia.

El sistema penal colombiano es reconocidamente más severo que el promedio europeo e, incluso, latinoamericano. Entre nuestros vecinos, ocupamos posiciones vergonzosamente altas en el ranquin de los países con penas más severas, superando a Perú, Bolivia, Chile, Honduras, entre muchos otros. En relación con Europa (que suele ser referente en derecho penal), no hay punto de comparación: en España, uno de los ordenamientos más cercanos al nuestro, los “delitos graves” son aquellos sancionados con pena de prisión superior a 5 años; aquí, en cambio, hurtarse un celular supera en más del doble ese monto.

Algo similar se aprecia desde la perspectiva de la legislación internacional. La Convención de Palermo definió expresamente al delito “grave” como aquel sancionable con pena de prisión mínima de 4 años. Sin embargo, según lo publicó nuestro MinJusticia (2017), tras más de 78 reformas (casi todas aumentando penas o ampliando tipos penales), hoy cerca del 66% de los delitos de nuestro Código Penal cumplen con ese criterio. Esto significa una de dos cosas: que la mayoría de los delitos en Colombia son graves (lo que haría trivial ese concepto) o, más bien, que hay que considerar la gravedad en la “justa medida” de nuestro propio ordenamiento.

El segundo de los argumentos para objetar esta iniciativa es que ofrecer un tratamiento especial a las madres produciría un “perverso incentivo” (en palabras del ejecutivo), pues terminaría por instrumentalizarlas al ser utilizadas por bandas criminales para cometer delitos y así burlar a la justicia.

Esta es una preocupación fácil de entender por cualquiera, pero técnicamente no cuenta con la base empírica para soportar una decisión de política pública. En primer lugar, aunque en algún caso particular ello podría llegar a ocurrir, estadísticamente la participación femenina en el delito es insignificante en comparación con la masculina (9% vs. 91%). Teniendo ello en cuenta, pretender combatir la delincuencia organizada en Colombia adoptando medidas represivas para las mujeres resultaría en una política altamente lesiva para este grupo y, en cambio, fútil para la prevención de la delincuencia en general.

En segundo lugar, si el Ejecutivo cree que las mujeres traerán hijos al mundo con el solo propósito de escapar de la prisión, entonces me temo que su problema no se puede solucionar objetando este proyecto. De un lado, porque la actual legislación permite que las madres tengan a sus hijos fuera de muros y permanecer así durante la lactancia (arts. 314.3 y 461, L.906/04). Pero, de otro, porque una objeción presidencial en ese sentido no denotaría inconformidad con la iniciativa sino con la propia constitución (algo que, hasta hoy, escapa de su competencia).

Hace algunos años, dirigí una investigación de dos destacados estudiantes míos que resultó publicada en la revista Nuevo Foro Penal bajo el título “Maternidad y primera infancia tras las rejas” (2020). En dicho escrito, Laura y Camilo expusieron con detalle la regulación internacional en la materia y cómo en el sistema penitenciario colombiano, constantemente, se desatienden los derechos de esta población vulnerable. A mí siempre me pareció un tema de la mayor importancia. Poco me imaginaba que hoy estaría escribiendo que el Presidente de la República objetaría la reforma que apunta a solucionar su problema de investigación y que tantas familias colombianas necesitan.