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A propósito de un video viral y las falencias del Estado

La semana pasada llegó varias veces a mi WhatsApp un video del actor Amegth Escaf donde daba a conocer que, luego de 7 años de batalla jurídica, la Corte Suprema de Justicia le había dado la razón y condenó al Canal Caracol a reconocerle el pago de todos los derechos laborales adeudados, como reconocimiento indemnizatorio por haber realizado un uso indebido de la figura del contrato de prestación de servicios, aunado a ello, se desvirtuó la buena fe del Canal por haber vinculado mediante contrato de trabajo a otras presentadoras, mientras que a Amegth lo vinculó por contrato de prestación de servicios para el desarrollo de idénticas funciones, en detrimento de sus derechos laborales.

Pero ¿por qué el video se hizo viral?, ¿sería simplemente por el llamado de Agmeth, quién es una persona ampliamente conocida por el público, a compartirlo o porque muchos se sintieron identificados en el contenido del mensaje?. Claro que la relevancia de las partes involucradas en el pleito ayuda a visibilizar la situación, pero sin duda, son muchos quienes se sintieron tocados con el contenido del mensaje, cuya problemática no es exclusiva del sector privado, y por ello, en mí hizo eco una afirmación contundente del presentador: “el Estado no pone ejemplo”.

En octubre de 2018 estuve invitada, como docente universitaria, en la mesa de diálogos abiertos que el Consejo de Estado realizó en la ciudad de Barranquilla, precisamente para dirimir algunos conceptos sobre los criterios de la Alta Corte al resolver la aplicación del contrato realidad en la administración pública, y en ese escenario llamaba la atención sobre la dicotomía existente en la normativa vigente que por un lado flexibiliza en demasía la utilización de esta figura, y por otro lado, establece unos límites que muchas veces pasan inadvertidos por las entidades públicas en sus procesos de contratación y, especialmente, por los órganos de control, quienes rara vez concluyen investigaciones donde se cuestione el uso indebido de la figura, aun cuando la Corte Constitucional en varios pronunciamientos los ha exhortado a realizar estudios y tomar decisiones frente a la identificación de fenómenos como las llamadas nóminas paralelas.

En el contrato de prestación de servicios las características de transitoriedad y la prohibición para el desarrollo de actividades de carácter permanentes no son circunstanciales, contrario censu, son rasgos esenciales que existen en el ordenamiento jurídico desde 1968, y entre ellas podemos enunciar que el contrato de prestación de servicios debe suscribirse por el término estrictamente indispensable, no deben recaer sobre funciones de carácter permanentes de la entidad y tampoco debe existir duplicidad de funciones.

Pero no obstante las limitaciones legales, ha sido el mismo legislador quién ha propiciado en la aplicación de la modalidad de contratos de prestación de servicios, vacíos y contradicciones; así por ejemplo, las normas de contratación pública permiten celebrar contratos de prestación de servicios y “de apoyo a la gestión” para la realización de actividades operativas, logísticas y asistenciales, sin definir en ningún caso el alcance exacto de las mismas, mientras que las normas de función pública sí establecen, en su cuadro de empleos permanente, aquellos de carácter asistencial con pleno detalle de sus competencias funcionales y comportamentales, eso produce un panorama confuso en la práctica; pues, con frecuencia, terminan ejecutándose los contratos de prestación de servicios con subordinación.

Ahora bien, quienes demandan al Estado por contrato realidad difícilmente van a contar con la buena suerte de Escaff, pues la tesis actual del Consejo de Estado, de que la sentencia que declara la existencia de la relación laboral es “constitutiva”, (con la declaratoria de la relación laboral en el fallo es que surge el derecho de prestaciones sociales), impide reconocimiento simultáneo de sanción moratoria por mala fe o por el no pago oportuno de cesantías. Tal posición jurídica aunque válida no puede servir de óbice para que la administración continúe abusando de la figura de los contratos de prestación de servicios, y mucho menos para que el gasto fiscal este por encima de los derechos de los contratistas a quienes se les desnaturaliza la relación contractual.

La realidad de los contratistas del Estado es mucho más dura de lo que parece. Deben asumir un alto porcentaje de pago en impuestos para su legalización, asumen el 100% del valor de los aportes a seguridad social, en muchos casos terminan cumpliendo horarios, teniendo disponibilidad permanente, deben trabajar uno que otro mes gratis mientras les resuelven si les  renuevan o no el contrato de prestación de servicios, y eventualmente, asumir la incertidumbre del cambio de administración en época electoral, pues con dichos movimientos políticos no son pocos los casos donde la suerte laboral del contratista no la define la calidad de los servicios prestados o el mejoramiento del servicio, sino el color político, de amistad e incluso de enemistad que le una a quien tiene el poder de contratar en nombre del Estado. 

¡Ya es hora de que el Estado ponga buen ejemplo!